El Sábado 07 de Julio del 2012 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29896 que establece la obligación de los empleadores privados y públicos de implementar lactarios si cuentan con 20 o más trabajadoras en edad fértil.
Esta norma tiene como antecedente al Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES (publicado en el diario oficial El Peruano el dia Miércoles 23 de Agosto del 2006) y su Anexo 01 (publicado en el mismo diario el día Viernes 25 de Agosto del 2006), que obliga a todas las entidades del sector público que cuenten con 20 o más trabajadoras en edad fértil a implementar un ambiente privado y cómodo en el cual puedan extraer sentadas la leche materna y conservarla durante la jornada de trabajo, para lo cual dicho ambiente debe tener por lo menos 10 m2, estar ubicado en el primer o segundo piso del centro de trabajo (salvo que cuente con ascensor), y estar dotado de refrigeradora para almacenar la leche y lavatorio para facilitar el lavado de manos.
Hasta donde conocemos sólo dos instituciones púbicas han oficializado el cumplimiento de la obligación que establece el mencionado Decreto Supremo. El primero es el Ministerio de Salud, que publicó el día Lunes 16 de Octubre del 2006 en el diario oficial El peruano la Resolución Ministerial Nº 959-2006-MINSA que aprueba la Directiva Sanitaria Nº 009-MINSA/DGPS-V.01 “Directiva Sanitaria para la Implementación de Lactarios en los Establecimientos y Dependencias del Ministerio de Salud”; lamentablemente el texto de la Directiva Sanitaria no fue publicada en el diario oficial aunque sí se halla disponible en el portal del Ministerio de Salud, pero como no es fácil ubicarla nosotros la hemos publicado a texto completo en LaboraPeru y puedes revisarla pulsando en este enlace. El Ministerio de la Producción no ha emitido ninguna norma pero ha generado documentación interna para la implementación del lactario.
Sin embargo, en el año 2010 el Ministerio de la Mujer efectuó un seguimiento del cumplimiento del Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES determinando que en todo el país sólo se habían implementado 133 lactarios de los cuales apenas 15 se ajustaban a los parámetros señalados en el Decreto Supremo, tal como lo informa en el boletín que se puede revisar en su portal.
Esa parece entonces haber sido la razón para la expedición de la Ley Nº 29896: establecer para las entidades públicas una obligación legal de implementar los lactarios dado que el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES no viene siendo cumplido, y al mismo tiempo extender dicha obligación a los empleadores privados.
Hecha esta anotación pasemos a comentar la norma.
En primer lugar no debemos confundir el derecho de la madre trabajadora a que su empleador le proporcione un lactario para la conservación de la leche materna (que es lo que establece la Ley Nº 29896) con el derecho de la madre trabajadora a que se le conceda una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año de edad (establecido por la Ley Nº 27240). Son dos derechos distintos para las madres trabajadoras y dos obligaciones distintas para los empleadores. La obligación del empleador de implementar un lactario es aplicable sólo cuando cuente con 20 ó más trabajadoras en edad fértil (aún cuando ninguna de ellas sea madre) mientras que la obligación de conceder permiso por lactancia materna es aplicable en todo caso que exista una madre trabajadora con hijo menor de un año de edad. Asimismo, el lactario es para conservar la leche materna, mientras que el permiso por lactancia es para ausentarse del centro de labores por una hora para alimentar al bebé. Para graficar la diferencia: puede ser que en una empresa X no exista lactario porque no hay 20 o más trabajadoras en edad fértil pero sí exista permiso por lactancia materna porque hay una o más madres trabajadoras con hijos menores de un año; o contrariamente puede ser que en la empresa exista lactario porque tiene 20 o más trabajadoras en edad fértil pero no exista permiso por lactancia materna porque no hay ninguna madre trabajadora con hijo menor de un año.
En segundo lugar consideramos que la Ley Nº 29896 repite el grave error que llevó a la inaplicabilidad del Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES: señalar de modo genérico y abstracto que la obligación de implementar el lactario se genera cuando existan 20 ó más trabajadoras en edad fértil. Y es que si no existe una definición de lo que se considera “edad fértil” se produce un vacío que impide el cumplimiento de la norma. De otro lado, el requisito de la “edad fértil” torna irrazonable la obligación y genera un sobrecosto laboral injustificado, porque “edad fértil” no es sinónimo de “maternidad” ni de presencia de “leche materna”. Un lactario se justifica sólo cuando existan trabajadoras que produzcan leche materna porque están dando de lactar a sus pequeños hijos, no se justifica por el sólo hecho de que una trabajadora se encuentre en “edad fértil”. De lo contrario llegamos al absurdo de que el empleador se vea conminado por la ley a establecer un lactario por el sólo hecho de que sus trabajadoras estén en edad fértil aunque ninguna de ellas sea madre ni tenga necesidad de utilizar el lactario por que no produce leche materna. Asimismo, establecer un número determinado de trabajadoras para que exista la obligación de implementar un lactario también atenta contra la razonabilidad de la norma pues genera la posibilidad de eliminar la obligación simplemente prescindiendo de algunas trabajadoras “en edad fértil” y reemplazándolas por personal masculino para no llegar al mínimo de 20 trabajadoras que señala la Ley, y genera además un trato desigual para las madres trabajadoras pues si una de ellas tiene la suerte de laborar para un empleador que tiene 20 trabajadoras podrá acceder al lactario, pero si otra de ellas labora para alguien que tiene menos de 20 trabajadoras estará excluida del beneficio, siendo que en ambos casos las dos trabajadoras se hallan en las mismas condiciones pero recibirán un trato distinto en función a un número arbitrario señalado en la Ley. Por lo mismo, lo adecuado sería modificar la norma para establecer que la obligación de implementar un lactario (que en términos prácticos no es más que una refigeradora para que se conserve la leche materna) es aplicable siempre que exista una o más trabajadoras que hayan dado a luz y que por lo tanto requieran conservar la leche materna que producen. Pero mientras ello ocurra, por lo menos debería reglamentarse la norma precisando qué se entiende por edad fértil.
En tercer lugar, la Ley genera un círculo vicioso (o coloquialmente un peloteo) que también atenta contra su aplicación. En efecto, la Ley Nº 29896 no establece ningún parámetro para la implementación de los lactarios, simplemente se limita a señalar que los lactarios se rigen por lo establecido en el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES. Sin embargo, acto seguido dispone que dentro de los 60 días habiles deberá adecuarse dicho Decreto Supremo a lo dispuesto en la Ley y que luego de eso la obligación de implementar lactarios recién será exigible a partir de los 90 días siguientes a la adecuación. ¡Pero si la Ley Nº 29896 no establece ninguna disposición a la cual tenga que adecuarse el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES!. Quizás el legislador ha querido señalar que dicho Decreto Supremo, que ha sido expedido para las entidades públicas, deberá ser modificado para incluir también a los empleadores privados, pero ello no era necesario porque la Ley ya lo señala y sólo remite al Decreto Supremo para las condiciones de los lactarios (es decir: el ambiente, el acceso y su equipamiento). Es un problema de técnica legislativa que esperemos no tenga efectos dilatorios.
Personalmente me parece que la Ley no soluciona el problema de incumplimiento que padece el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES a nivel de las propias instituciones públicas y que comete el error de extenderlo a los empleadores privados. Y también me parece que puede generar despidos a trabajadoras “en edad fértil” o por lo menos discriminación en el acceso al empleo, para evitar sobrepasar el número mínimo de trabajadoras (20) que obliguen a implementar un lactario. Y puede que al igual que ocurrió con la Ley Nº 2851 (que estableció el derecho a salas cuna) las propias deficiencias normativas generen su ineficacia. No se puede negar que la intención es buena y se inscribe dentro de una política de protección a la madre trabajadora, pero para que ello sea posible se requiere ajustes a la Ley Nº 29896. Ojalá que las autoridades y legisladores tomen nota de lo aquí expuesto.
A continuación puedes revisar el texto de la Ley.
LEY Nº 29896
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la RepúblicaHa dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:LEY QUE ESTABLECE LA IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS EN LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL SECTOR PRIVADO PROMOVIENDO LA LACTANCIA MATERNA
Artículo 1. Objeto de la Ley
Impleméntanse lactarios en todas las instituciones del sector público y del sector privado en las que laboren veinte o más mujeres en edad fértil.Las especificaciones y condiciones que deben cumplir los lactarios, se rigen por lo dispuesto en el Decreto Supremo 009-2006-MIMDES, por el que se dispone la implementación de lactarios en instituciones del sector público donde laboren veinte o más mujeres en edad fértil, y sus normas complementarias.
Artículo 2. Definición de lactario
Para efectos de la presente Ley, el lactario es un ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabajadoras extraigan su leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su adecuada conservación.La implementación de lactarios promueve la lactancia materna.
Artículo 3. Plazo de implementación
El plazo para la implementación de lactarios en las entidades del sector privado es de noventa días hábiles contados a partir de la vigencia de la adecuación del Decreto Supremo 009-2006-MIMDES a la presente Ley.Las instituciones del sector público continúan rigiéndose por lo previsto en el Decreto Supremo 009-2006-MIMDES y sus normas complementarias.
Artículo 4. Adecuación por el Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, adecúa el Decreto Supremo 009-2006-MIMDES a lo dispuesto en la presente Ley, en un plazo de sesenta días hábiles a partir de su entrada en vigencia y puede introducir las modificaciones pertinentes para mejorar el servicio de los lactarios.Comuníquese al señor Presidente Constitucional de la República para su promulgación.
En Lima, a los veintidós días del mes de junio de dos mil doce.
DANIEL ABUGATTÁS MAJLUF
Presidente del Congreso de la RepúblicaMANUEL ARTURO MERINO DE LAMA
Primer Vicepresidente del Congreso de la RepúblicaAL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, a los seis días del mes de julio del año dos mil doce.
OLLANTA HUMALA TASSO
Presidente Constitucional de la RepúblicaÓSCAR VALDÉS DANCUART
Presidente del Consejo de Ministros
Me parece muy bueno las leyes tanto de lactario como la hora de lactancia, pero esto quiere decir que la trabajadora que tiene un niño de dos meses de nacido, hará uso se su hora de lactancia, que puede ser en su casa, y otro tiempo menor o similar en el lactario para extraer la leche y luego llevarla a su niño a su casa?, no seria acaso un doble beneficio?